近似商標侵權判定的逆向思維 ——以審判實務為視角?

  近似商標,顧名思義被控侵權商標與權利商標之間肯定存在不同之處,既為近似,即在不同之處存在相同的地方。

  商標侵權認定中,對商標是否近似、是否構成侵權,實務中往往存在不同認識,且認識差異較大,并各自理由都有一定道理,導致實踐中類案不類判較為常見[1]。亦有原一二審均認定不構成侵權,而被再審改判,認定構成侵權。

  如近期剛剛塵埃落定的歐普照明股份有限公司訴廣州市華升塑料制品有限公司商標侵權糾紛再審案[2],廣東高院再審判決認定廣州市華升塑料制品有限公司在生產銷售的臺燈、小夜燈上使用“歐普特”“OUPUTE歐普特”標識,侵犯了權利人歐普照明股份有限公司的“歐普”“歐普OPPLE及圖”注冊商標專用權,而原一二審卻認定不構成侵權。

  與此相同,原一二審均認定不構成侵權,而再審審理(審查)最終卻認定構成侵權的,如.五糧液vs九糧液.商標侵權案[3];“王婆WANGPO及圖vs潯陽王婆及圖”商標侵權案[4];“珍視亮”vs“珍一亮”商標侵權案[5]等等。

  為何原一二審裁判與再審裁判出現截然相反的結論,原因何在。本文擬以已生效的再審案件裁判思維為視角,就近似商標侵權判定應堅持的逆向裁判思維作一梳理。

  一、近似商標侵權判定的傳統思維

  本文討論的前提,系近似商標均使用在相同或類似商品或服務上。從前述幾個案例的原一二審裁判思維來看,其認定被控侵權商標與權利商標不構成近似,進而認定不構成侵權,其更多著重于尋找二者之間的不同。

  如“歐普”“歐普OPPLE及圖”vs“歐普特”“OUPUTE歐普特”商標侵權案中,認定不構成近似商標侵權,系基于被控侵權商標“歐普特”“OUPUTE歐普特”與注冊商標“歐普OPPLE及圖”“歐普”二者相比較,存在以下不同:一是注冊商標的主要認讀部分“歐普”與被控侵權商標“歐普特”相比較,二者在文字的組成、字形、讀音存在明顯差異。二是將被控侵權商標與注冊商標進行整體比對,“OUPUTE”與“OPPLE”在字母組成、字體、字體的設置效果及讀音方面存在明顯區別,被控侵權商標中“OUPUTE”已被核準注冊,核定使用范圍包括燈,且被控侵權標識中不包括圖形,從整體而言,兩者在組成要素及整體結構存在明顯區別。故二者不構成近似,亦不構成侵權。

  同樣,“王婆WANGPO及圖”vs“潯陽王婆及圖”商標侵權案,認定不構成侵權,找出了以下不同:1.在視覺上存在顯著區別,其文字、讀音、含義、圖形及顏色不同;2.文字、圖形組合后的整體結構也不近似,注冊商標“王婆WANGPO及圖”是一個體形富態的傳統老嫗形象,而被控侵權商標“潯陽王婆及圖”則是以潯陽樓為背景的建筑物畫面,兩個商標存在顯著差異。進而認定二者不構成近似,亦不構成侵權。

  但再審判決卻作出了完全相反的認定,即認定被控侵權商標與權利商標既近似,進而亦構成侵權。造成這種截然不同的認識,完全相反的裁判,主要是裁判思維不相同。

  二、近似商標侵權判定的逆向思維

  經梳理再審判決的說理分析,發現再審判決與原一二審裁判思路完全不同,原一二審系立足、聚焦、著力于找“不同”,故發現二者之間存在著較多的“不同”,進而認定不構成近似,亦不構成侵權,但再審判決思路卻完全相反,聚焦、著力于找“相同”、“去異存同”,進而在有著“相同”之處認定“相似”,進而作出近似商標認定暨商標侵權判定。

  (一)商標侵權的法律規定

  根據《商標法》第五十七條[6]對商標侵權情形進行了列舉式規定,其中包括相同商標侵權和近似商標侵權。在此需要對何為相同商標和近似商標作一分析。

  1.相同商標的法律規定。顧名思義,商標相同是否為完全相同的情形,答案是否定的。根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2002年)(以下簡稱商標民事糾紛案件解釋)第九條第一款[7]的規定,相同商標系指二者在視角上基本無差別。該司法解釋對相同商標進行了擴大解釋,包括在視角上基本無差別的情形。

  《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(2004年)(以下簡稱知識產權刑事案件解釋)第八條第一款[8]關于相同商標的認定,分為“完全相同”和“基本相同”兩種情形。

  從實質內容來看,知識產權刑事案件解釋與商標民事糾紛案件解釋關于“相同商標”的認定是相同的,只是表述方式不同而己,也就是說,“相同商標”除了“一模一樣”“完全相同”之外,還包括存在細微差別的、視角上基本無差別的“基本相同”。但不管是商標民事糾紛案件解釋,亦或知識產權刑事案件解釋,對何為視角上基本上無差別沒有進行具體明確和細化。

  《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(2011年)第六條[9],對視角上基本無差別認定為“基本相同”商標進行了細化,如“改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列、間距、顏色”等。正如錢海霞假冒注冊商標案[10]中,被假冒商標為“鄂爾多斯奧羊”,權利商標為“鄂爾多斯”,判決認定二者構成相同商標,進而構成假冒注冊商標罪。從該案例關于“相同商標”包括“基本相同”的判定,給我們一個啟示,即使在“相同商標”判定中,亦存在一定差異,即通常所說的“大同小異”,根據邏輯解釋原理,近而在近似商標認定中,顧名思義其“差異”應為“非小異”。

  2.近似商標的法律規定。何為近似商標,《商標民事糾紛案件解釋》第九條第二款[11]予以了明確。但該司法解釋關于近似商標的規定較為宏觀,帶有較強的主觀性,可操作性不強。第十條[12]對如何判定近似商標侵權的原則予以了規定,一定程度上,對如何判定近似商標明確了方法,如“一般注意”、“整體比對”、“主要部分比對”、“隔離比對”等,總體而言,近似商標的法律規定及其判定原則均較為原則,具有較強的主觀性,容易導致實務中,站在不同角度會有不同理解和認識,導致得出不同的結論,盡而造成上下級法院不同的裁判結果。

  (二)近似商標侵權判定實務

  從前述再審改判的幾個案例來看,再審改判過程中,主要聚焦、著力于找“相同”,通過“去異存同”,綜合權利商標“知名度”、“顯著性”,進而得出近似商標構成侵權的判定。如“王婆WANGPO及圖”vs“潯陽王婆及圖”商標侵權再審案中,再審判決認為:

  1.權利商標由圖形、“王婆”文字及WANGPO拼音組合而成,“王婆”文字成為其主要部分,被控侵權商標“潯陽王婆及圖”中“王婆”亦為其主要部分,也就是說,權利商標與被控侵權商標整體不近似,但其主要部分“相同”,加之權利商標具有較高知名度,故認定商標近似進而構成侵權。

  又如“歐普”“歐普OPPLE及圖”vs“歐普特”“OUPUTE歐普特”商標侵權再審案中,再審判決認為:“歐普”與“歐普特”雖存在差異,但是對應的文字“歐普”在文字構成、字幕組成、呼叫方面相近,同時,對應的英文“OPPLE”與“OUPUTE”在字母組成、呼叫等方面相近,也與歐普公司的“歐普”商標讀音相似,近而屬于近似商標,同時,結合“歐普”商標具有較高知名度和顯著性的特點,故認定構成商標侵權。

  (三)近似商標侵權認定的逆向思維

  從前述分析可知,認定近似商標構成商標侵權,應從以下幾個方面予以考量:

  1.在不同中找“相同”。近似商標,顧名思義被控侵權商標與權利商標之間肯定存在不同之處,既為近似,即在不同之處存在相同的地方,據此,認定兩者之間是否近似,應首先去找二者之間“相同”的部分,而不是找“不同”部分,否則,發現的均是“不同”,這樣離“相似”只會漸行漸遠。也就是說,要在差異之處,發現共同的地方。如“五糧液”與“九糧液”二者之間均為“三個字”,僅第一個字存在差異,但后兩字“音、形、義”均相同。又如,“歐普”與“歐普特”,從表面來看,二者有著較大差異,但二者之間,均有著完全相同的“歐普”部分,“歐普特”系在“歐普”基礎上的增加。

  2.在整體中找“關鍵”。在二者整體不相近似之時,應在整體之中尋找“關鍵”部分是否相同。如“王婆WANGPO及圖”vs“潯陽王婆及圖”商標侵權案,整體來看,二者之間文字、圖形均不同,同時,還存在著一個有漢語拼音,一個沒有漢語拼音之別,應該說,二者從外形看存在著較大差異,但是,被控侵權商標與權利商標的“關鍵”部分均是“王婆”二字,“王婆”二字均屬各自己商標的主要部分,也就是說二者的主要部分是相同的。雖然二者在整體上存在較大差異,但在主要部分相同的情況之下,亦應認定二者構成近似。

  3.堅持近似商標判斷原則。近似商標判斷不是現場比對,面對面找不同,而應嚴格按照商標民事糾紛案件解釋第十條[13]確定的原則進行。也就是:一是普通注意的原則。應以一般消費者的最一般的注意力作為判斷標準,而不能以專業人士的注意力作為判斷標準,如“歐普”與“歐普特”,專業人士看,“歐普特”多了一個字,但一般消費者來看,“歐普特”是“歐普”系列產品中的一個,甚或與“歐普”無異;二是隔離觀察原則。即以權利商標在一般消費者頭腦中留下的大致印象為依據,而不是專來人士頭腦中如電腦般精準印象作參考。如“五糧液”商標,經過長期的廣告宣傳和營銷,已在消費者頭腦中留下了較為深刻的印象,當消費者去購買時,不會拿著“五糧液”商標進行仔細核對,而是憑借自己頭腦中“五糧液”大致印象為依據,“九糧液”會讓消費者誤認為“五糧液”或為其系列產品。

  4.結合顯著性和知名度進行侵權判斷。根據《商標法》第五十七條第二項[14]的規定,近似商標是否構成侵權,必須足以引起混淆。近似商標是否足以引起混淆,往往與其知名度和顯著性緊密相聯。正是基于權利商標有著較高的知名度和顯著性,加之被控侵權商標又與權利商標相近似,故進而容易引起混淆。如“王婆WANGPO及圖”vs“潯陽王婆及圖”商標侵權案中,“王婆WANGPO及圖”商標注冊時間早,該產品為江西省知名產品,有著較高的知名度。對較高知名度的應當給予與其知名度相適應的較強法律保護。

  注釋

  ▼

  [1]如被控侵權商標“珍亮”是否侵犯注冊商標“珍視亮”專用權,貴州、安徽、吉林、江蘇高院均認為不構成商標侵權,而福建高院認定構成侵權.

  [2]“歐普”訴“歐普特”商標侵權案再審結果出爐.

  [3]最高人民法院(2017)最高法民再234號民事判決,認定甘肅濱河食品工業(集團)有限責任公司生產銷售的“濱河九糧液”或“九糧液”酒,侵犯了權利人宜賓五糧液股份有限公司“五糧液”注冊商標專用權。一二審均認定不構成商標侵權.

  [4]最高人民法院(2014)民提字第27號民事判決,認定九江香香食品有限公司生產銷售的“潯陽王婆及圖”瓜子侵犯了江西省王婆食品有限公司生產銷售的“王婆WANGPO及圖”注冊商標專用權。一二審均認定不構成商標侵權.

  [5]最高人民法院(2018)最高法民申4161號民事裁定書,認定被控侵權商標“珍一亮”對“珍視亮”注冊商標構成商標侵權。一二審均認定不構成商標侵權.

  [6]《商標法》第五十七條 有下列行為之一的,均屬侵犯注冊商標專用權:(一)未經商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的;(二)未經商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標,或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標,容易導致混淆的.

  [7]《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第一款“商標法第五十二條第(一)項規定的商標相同,是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較,二者在視覺上基本無差別”.

  [8]《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條第一款:“刑法第二百一十三條規定的“相同的商標”,是指與被假冒的注冊商標完全相同,或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。”

  [9]最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第六條關于刑法第二百一十三條規定的“與其注冊商標相同的商標”的認定問題:“具有下列情形之一,可以認定為‘與其注冊商標相同的商標’:(一)改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列,與注冊商標之間僅有細微差別的;(二)改變注冊商標的文字、字母、數字等之間的間距,不影響體現注冊商標顯著特征的;(三)改變注冊商標顏色的;(四)其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。”

  [10]《知識產權刑事案件辦案指南》,最高人民法院刑事審判第二庭編,2015年5月第一版,該判決認定注冊商標“鄂爾多斯”系核定使用在圍巾、針織品(服裝)、針織衣服等商品上,被告人錢海霞在“白坯衫”上使用“鄂爾多斯奧羊”商標,屬于相同商標使用在相同商品上,非法經營數額為302763元,構成假冒注冊商標罪,判處被告人錢海霞有期徒刑3年,緩刑3年。

  [11]《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款:“ 商標法第五十二條第(一)項規定的商標近似,是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較,其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色,或者其各要素組合后的整體結構相似,或者其立體形狀、顏色組合近似,易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。”

  [12]《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條“人民法院依據商標法

  第五十二條第(一)項的規定,認定商標相同或者近似按照以下原則進行:(一)以相關公眾的一般注意力為標準; (二)既要進行對商標的整體比對,又要進行對商標主要部分的比對,比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行;(三)判斷商標是否近似,應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。”

  [13]同注釋12.

  [14]同注釋6.

來源:知產力

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